Medienrecht - Neue Medien - Wettbewerbs- und Werberecht

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Wettbewerbs- und Werberecht

Wettbewerbsrechtliche Aspekte

Wettbewerbsrechtliche Regelungen im weitesten Sinn zielen auf die Regulierung des Marktes zur Hintanhaltung missbräuchlicher Verhaltensweisen ab. Dies kann auf höherer Ebene, wie etwa zur Verhinderung von Marktbeherrschungen bzw. Monopolen, ansetzen, aber auch auf die Regulierung der Verhaltensweisen einzelner Marktteilnehmer*innen im Verhalten zueinander abzielen (z.B. unlautere Wettbewerbsbestimmungen).

Zusammenschlüsse von Medienunternehmen bergen neben der Gefahr der Entwicklung einer marktbeherrschenden Stellung auch Gefahren für die Medienvielfalt und damit für das pluralistische Meinungsbild, das zum Wesen der demokratischen Gesellschaft gehört.

Ein wichtiges rechtliches Instrument zur Sicherung der Medienvielfalt ist daher die Medienfusionskontrolle. Unter Medienvielfalt im Sinne des Kartellgesetzes ist eine Vielfalt von selbständigen Medienunternehmern zu verstehen, die nicht miteinander verbunden sind und durch die eine Berichterstattung unter Berücksichtigung unterschiedlicher Meinungen gewährleistet wird. [1]

Darüber hinaus sind die für eine Anmeldungspflicht maßgeblichen Schwellenwerte bei Medienunternehmen wesentlich niedriger als bei allen anderen Branchen und es liegt schon bei einer beabsichtigten mittelbaren oder unmittelbaren Beteiligung an einem Medienunternehmen von mehr als 25% ein Medienzusammenschluss vor.

Zusammenschlüsse von Medienunternehmen bedürfen gemäß §§ 8 bis 11 sowie § 13 Kartellgesetz schon dann der Anmeldung bei der Bundeswettbewerbsbehörde, wenn die beteiligten Medienunternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die folgenden Umsatzerlöse erzielten:

i) weltweit insgesamt mehr als EUR 15 Millionen,

ii) im Inland insgesamt mehr als EUR 1,5 Millionen, und

iii) mindestens zwei Medienunternehmen weltweit jeweils mehr als EUR fünf Millionen.

Werberecht

Werbung im weitesten Sinn ist ein elementarer Bestandteil der menschlichen Kommunikation, z.B. bei sozialer Interaktion, um individuelle Aufmerksamkeit zu erregen, Gunst zu gewinnen und soziale Tauschvorgänge einzuleiten, Entscheidungen zu beeinflussen oder um Partner*innen zu werben. Im üblichen Sprachkontext findet sich der Begriff der Werbung meist im Zusammenhang mit kommerziellen Zwecken. Dabei dient die Werbung der gezielten und bewussten, als auch der indirekten und unbewussten Beeinflussung des Menschen, sei dies durch emotionale oder informierende Werbebotschaften.

Werbung unterliegt als eine Form der Meinungsäußerung auch dem Schutzbereich des Art 10 EMRK. Beschränkungen der Werbung durch gesetzliche oder behördliche Anordnungen könnten daher auch in dieses verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht eingreifen. Ob dieser Eingriff dann zu einer Verletzung des Rechts auf Meinungsäußerungsfreiheit führt, ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu beurteilen. Dabei ist zu prüfen, ob der Grund aus welchem ein Eingriff in die Werbung erfolgte, ein für den Eingriff rechtfertigender ist. Beispielhafte Gründe für Werbeeingriffe sind etwa Gesundheitsschutz (Beschränkung der Arzneimittel- oder Tabakwerbung), Jugendschutz usw.

Werbung und unlauterer Wettbewerb

Zentrale Rechtsgrundlage für die Vermeidung unlauteren Wettbewerbs ist in Österreich das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. [2] Es ist auf die Sicherung eines fairen und leistungsgerechten Wettbewerbs gerichtet, mit dem Ziel, Mitbewerber*inenn, aber auch Verbraucher*innen und die Allgemeinheit zu schützen.

Dabei knüpften die Regelungen des UWG an Handlungen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs an. Davon zu unterscheiden sind etwa private oder amtliche Tätigkeiten.

An rechtlichen Instrumentarien bei Verletzung des lauteren Wettbewerbs bzw. zur Abstellung derartiger Verletzungen sieht das UWG Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadenersatzansprüche sowie allfällige Ansprüche auf Urteilsveröffentlichung vor.

Im Detail sieht das UWG etwa Regelungen im Zusammenhang mit aggressiven Geschäftspraktiken, irreführenden Geschäfts­praktiken, vergleichender Werbung, Herabsetzung eines Unternehmens, Schutz geographischer Angaben, Missbrauch von Kennzeichen eines Unternehmens (z.B. unbefugter Gebrauch einer „Firma), Bestechung von Bediensteten oder Beauftragten, Verletzung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen, Auskunftsansprüche oder Urteilsveröffentlichungen vor. Aufgrund der Vielfalt möglicher wettbewerbswidriger Handlungen kann, wenn eine spezielle Bestimmung im UWG gegen derartige Handlungen keinen Schutz bietet, auch die Generalklausel des § 1 UWG (unlautere Geschäftspraktiken) herangezogen werden.

Im werberechtlichen Kontext spielen insbesondere das Irreführungsverbot und die Herabsetzung eines Unternehmens eine bedeutsame Rolle:

1. Irreführende Geschäftspraktiken (§ 2 UWG)

Eine Geschäftspraktik gilt als irreführend und ist verboten, wenn sie unrichtige Angaben (auch bildliche Darstellungen oder sonstige Verhaltensweisen) enthält oder sonst geeignet ist, eine*n Marktteilnehmer*in in Bezug auf das Produkt etwa über

i) die wesentlichen Merkmale des Produkts oder die wesentlichen Merkmale von Tests oder Untersuchungen, denen das Produkt unterzogen wurde,

ii) den Preis, die Art der Preisberechnung oder das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils,

iii) die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur oder

iv) die Person, die Eigenschaften oder die Rechte des Unternehmers oder seines*seiner Vertreter*in, wie Identität und Vermögen,

derart zu täuschen, dass diese*r dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er*sie andernfalls nicht getroffen hätte.

Bei Medienunternehmen ist das Irreführungsverbot insbesondere bei vergleichender Werbung von Bedeutung. Vergleichende Werbung ist grundsätzlich zulässig. Ist sie jedoch irreführend, dann ist sie verboten. [3] Das ist etwa der Fall bei Preisvergleichen von Produkten, die sich so sehr voneinander unterschieden, dass sie nicht mehr vergleichbar sind. Dabei müssten die Güter, deren Preise miteinander verglichen werden, grundsätzlich gleichartig und qualitativ gleichwertig sein. [4]

Bei Werbung mit Sonderangeboten, sofern ein*e Mitbewerber*in oder dessen*deren Leistungen erkennbar sind, muss auch auf den Beginn und das Ende des Angebotes hingewiesen werden.

2. Herabsetzung eines Unternehmens (§ 9a UWG)

Unzulässig ist es, zu Zwecken des Wettbewerbes betriebs- oder kreditschädigende Tatsachen (!) über das Unternehmen eines*einer anderen oder etwa über die Waren oder Leistungen eines*einer anderen zu behaupten oder zu verbreiten.

So ist etwa die Behauptung, das Image einer Zeitung sei schwer angeschlagen, weil sie als kunstfeindlich gelte, betriebsgefährdend, kann doch der dadurch ausgelöste Eindruck sowohl potentielle Leser*innen davon abhalten, die Zeitung zu kaufen, als auch Inserenten dazu bringen, ihre Werbeeinschaltungen in einem anderen Druckwerk zu veröffentlichen. [5]

Auch die Behauptung, eine Konkurrenzzeitung habe eine 'Ente' verbreitet - also Mitteilungen gemacht, die nicht den Tatsachen entsprechen -, ist in der Zeitungsbranche geeignet, den Ruf dieser Zeitung zu schmälern, ihren Absatz zu beeinträchtigen und damit den Betrieb des Unternehmens zu schädigen. [6]

Medienspezifische Werbebestimmungen

1. Das MedienG sieht in § 26 bei Veröffentlichungen in periodischen Medien, für die ein Entgelt geleistet wurde, die Verpflichtung zu deren Kennzeichnung vor (siehe auch Punkt 2.2.1.3.). Für das Entstehen dieser Verpflichtung ist es irrelevant, ob es sich bei den Veröffentlichungen um Ankündigungen, Empfehlungen oder sonstige Beiträge und Berichte handelt. Die Kennzeichnung hat durch den sprachlichen Hinweis “Anzeige”, “entgeltliche Einschaltung” oder “Werbung” zu erfolgen, es sei denn, dass Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können. Das Verbot, getarnte Werbung gegen Entgelt vorzunehmen, darf auch nicht durch eine bestimmte Bezeichnung für das Entgelt („Produktionskostenzuschuss“) umgangen werden. [7]

Die Kennzeichnungsverpflichtung ist dabei auf Veröffentlichungen der Art zu beschränken, die in irgendeiner Weise geeignet sind, auch als Werbung im weitesten Sinn aufgefasst zu werden. Bei - wenngleich entgeltlich eingeschalteten - allgemeinen Angaben, die weder einer bestimmten Ware, Dienstleistung oder Idee noch bestimmten - physischen oder juristischen - Personen als Werbenden zugeordnet werden können, besteht ja keinerlei Notwendigkeit, das angesprochene Publikum durch die Kennzeichnung mit den Worten „Anzeige“, „entgeltliche Einschaltung“ oder „Werbung“ darüber aufzuklären, dass für die Einschaltung ein Entgelt geleistet wurde. [8]

Enthält eine Zeitungsseite neben entgeltlichen Einschaltungen auch redaktionelle Beiträge, dann ist eine Kennzeichnung der einzelnen Veröffentlichungen zur Unterscheidung redaktioneller Beiträge von bezahlten Einschaltungen erforderlich. [9]

2. Weitere gesetzliche Bestimmungen finden sich im ORF-G [10] , im AMD-G [11] und im PrR-G [12] für den Bereich des Rundfunks.

Gemeinsam sind die Verpflichtungen, dass Werbung klar als solche erkennbar sein muss und durch optische oder akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen ist. Die Werbung für Tabakwaren ist sowohl im ORF als auch im Privatfernsehen untersagt. [13] Werbung für Spirituosen ist im ORF vollkommen untersagt und für andere alkoholische Getränke zwar gesetzlich prinzipiell erlaubt, aber aufgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ORF nur sehr eingeschränkt möglich. Im Privatfernsehen unterliegt die Werbung für Alkohol ebenfalls einigen Beschränkungen. [14]

2.1. An allgemeinen werberechtlichen Vorgaben findet sich etwa

i) das Gebot, dass Werbung nicht irreführend sein darf,

ii) die Unzulässigkeit von Schleichwerbung,

Schleichwerbung ist die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines*einer Hersteller*in von Waren oder eines*einer Erbringer*in von Dienstleistungen in Programmen, wenn sie vom Österreichischen Rundfunk absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.

iii) das Verbot, dass in der Werbung keine Personen auftreten dürfen, die regelmäßig Nachrichtensendungen und Sendungen zum politischen Zeitgeschehen vorstellen,

iv) dass ein*e Werbetreibende*r keinen redaktionellen Einfluss auf den Programminhalt ausüben darf und

v) die Unzulässigkeit von Unterbrecherwerbung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk Ausnahme Sportübertragungen seit 2010, siehe unten)

2.2. Im Rahmen der Werbegrundsätze ist etwa geboten, dass Werbung nicht

i) die Menschenwürde verletzen darf,

ii) Diskriminierungen nach Rasse, Geschlecht, Alter, Behinderung, Religion oder Nationalität enthalten darf,

iii) religiöse oder politische Überzeugungen verletzen darf oder

iv) rechtswidrige Praktiken fördern darf.

Umfangreich ist auch das zeitliche (Höchst-)Ausmaß zulässiger Werbedauer geregelt. Beim ORF dürfen Hörfunkwerbesendungen im Jahresdurchschnitt die tägliche Dauer von insgesamt 172 Minuten nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vH pro Tag zulässig sind. In einem Programm dürfen Werbesendungen im Jahresdurchschnitt 8 vH der täglichen Sendezeit nicht überschreiten.

Mit dem „neuen Medienpaket“ [15] , welches am 1.10.2010 in Kraft getreten ist, wurde die EU-Audio-visuelle Mediendienste-Richtlinie [16] umgesetzt. Es führte zu den letzten größeren Änderungen in puncto Werbung in audiovisuellen Medien. Beispielhaft seien folgende Änderungen erwähnt:

  • Aufgrund des Wettbewerbsschutzes bis 2010 verboten, ist nun regionale TV-Werbung in engen Grenzen im ORF erlaubt.
  • Product Placement ist nun auch in fast allen ORF-Sendungen zulässig.
  • TV-Werbespots müssen im ORF in Werbeblöcken ausgestrahlt werden. Einzelspots bleiben nach wie vor die "Ausnahme". Bei Sportübertragungen werden Einzelspots und Unterbrecherwerbung jedoch erlaubt.

Werbeabgabe

Bei der Lukrierung finanzieller Einnahmen ist der Fiskus bekanntermaßen findig. Beim derzeit geltenden Werbeabgabegesetz [17] wurde jedoch kein neuer Steuergegenstand - sprich Werbung im weiten Sinn - als Steuerquelle erfunden, vielmehr ging ihm unterschiedliche Besteuerung von Werbung einerseits aufgrund der Ankündigungsabgaben als Gemeindeabgaben und andererseits aufgrund der Anzeigenabgaben als Landes(Gemeinde)abgaben voran. Dies hatte einerseits Doppelbesteuerungen zur Folge und zog andererseits Steuerwettbewerbe zwischen den Gebietskörperschaften mit sich. Der zur Leistung - aus Anlass von durch Werbung fällig werdender Steuer - Verpflichtete war mit einer Vielzahl unterschiedlicher Rechtsgrundlagen konfrontiert.

Aus diesem Grund wurden die Ankündigungs- und Anzeigenabgaben durch eine bundeseinheitliche Regelung der Werbeabgabe in Form einer gemeinschaftlichen Bundesabgabe ersetzt.

Dem Werbeabgabegesetz unterliegen Werbeleistungen, soweit sie im Inland gegen Entgelt erbracht werden. Wird eine zum Empfang in Österreich bestimmte Werbeleistung in Hörfunk und Fernsehen vom Ausland aus verbreitet, dann gilt sie als im Inland erbracht.

Zu den vom Werbeabgabegesetz erfassten Werbeleistungen zählen die Veröffentlichung von Werbeeinschaltungen in Druckwerken im Sinne des Mediengesetzes, die Veröffentlichung von Werbeeinschaltungen in Hörfunk und Fernsehen und die Duldung der Benützung von Flächen und Räumen zur Verbreitung von Werbebotschaften.

Wird für derartige Werbeleistungen ein Entgelt vereinbart, dann sind davon 5% an Werbeabgabe von dem*der Entgeltempfänger*in zu entrichten. [18]

Wiederholungsfragen

1. Welche Gefahr birgt der Zusammenschluss von Medienunternehmen in sich?

2. Welche Rechtsvorschrift enthält Bestimmungen zur Medienfusion?

3. Darf Werbung (rechtlich betrachtet) auch ekelhaft und anstößig sein?

4. Wenn Werbung auch dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Grundrecht auf Meinungsäußerungsfreiheit unterliegt, warum kann es dann durch das UWG zu einfachgesetzlich angeordneten Beschränkungen von Werbungen kommen?

5. Wann ist eine Geschäftspraktik nach dem UWG irreführend?

6. Ist vergleichende Werbung zulässig oder nicht?

7. Welche allgemeinen werberechtlichen Vorgaben finden sich für den Bereich des Rundfunks?

8. Wo ist die Werbeabgabe geregelt und wie hoch ist sie?

Lösungen

1. Zum einen die (wirtschaftliche) Gefahr einer marktbeherrschenden Stellung und zum anderen die Gefahr der Beeinträchtigung von Medienvielfalt und pluralistischer Meinungsbildung.

2. Kartellgesetz.

3. Grundsätzlich ja, denn Werbung unterliegt als eine Form der Meinungsäußerung auch dem Schutzbereich des Art 10 EMRK.

4. Auch die verfassungsgesetzlich geschützte Werbung/Meinungsäußerungs­freiheit ist nicht uferlos. Die Freiheit findet dort ihre Grenzen, wo das zum Schutz der*die Mitbewerber*in (z.B. Schutz vor irreführender Werbung) oder von Konsument*innen (z.B. Werbebeschränkungen bei Arzneiwaren) notwendig ist.

5. Wenn sie unrichtige Angaben enthält oder sonst geeignet ist, Marktteilnehmer*innen bezüglich das Produkt in einer Weise zu täuschen, die den*die Marktteilnehmer*in veranlasst, eine Geschäftsentscheidung zu treffen, die er*sie ohne Irreführung nicht getroffen hätte.

6. Vergleichende Werbung ist grundsätzlich zulässig, doch darf sie nicht irreführend sein.

7. Irreführungsverbot, Unzulässigkeit von Schleichwerbung, keine Werbung mit Nachrichtenmoderator*innen, Unzulässigkeit der Unterbrecherwerbung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk (Ausnahme Sportsendungen)

8. Im Werbeabgabegesetz und sie beläuft sich auf 5% des Entgelts für die Werbeleistungen.

  1. ↑ § 13 Kartellgesetz 2005, BGBl I Nr 61/2005.
  2. ↑ Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 - UWG, BGBl Nr 448/1984.
  3. ↑ Siehe dazu OGH vom 11.01.1977, 4 Ob 399/76 ua: "Eine vergleichende Werbung ist primär nach § 2 UWG zu beurteilen und wettbewerbsrechtlich nur dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behaupteten Umstände nicht den Tatsachen entsprechen oder die Ankündigung sonst zur Irreführung geeignet ist." Oder OGH vom 28.03.1995, 4 OB 25/95 ua: "Der Werbevergleich muss alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um seine Aussagekraft beurteilen zu können. Für den Preisvergleich gilt nichts anderes. Auch wenn ein strenger Maßstab anzulegen ist, weil Preisgegenüberstellungen sehr werbewirksam sind, ist doch immer nur zu beurteilen, ob der durch den Preisvergleich erweckte Eindruck in einem für den Kaufentschluss wesentlichen Punkt zur Irreführung geeignet ist. Weder aus § 2 UWG noch aus § 1 UWG lässt sich ableiten, dass eine Preisgegenüberstellung auch jene Informationen enthalten müsse, die notwendig sind, um ihre Richtigkeit durch entsprechende Nachforschungen überprüfen zu können. Das Fehlen dieser Angaben macht den Preisvergleich weder unvollständig noch unrichtig, aber - möglicherweise - weniger überzeugend und damit weniger werbewirksam als es wäre, wären die Vergleichspreise nicht nur behauptet, sondern nachprüfbar belegt. Ein derartiger Mangel begründet aber keine Wettbewerbswidrigkeit, ist es doch (bloß) Aufgabe des Wettbewerbsrechts, unlauteren Wettbewerb zu verhindern, um dadurch den Leistungswettbewerb zu sichern."
  4. ↑ OGH vom 11.07.1989, 4 Ob 48/89 ua.
  5. ↑ OGH vom 12.06.1990, 4 Ob 89/90 ua.
  6. ↑ OGH vom 05.12.1989, 4 Ob 126/89.
  7. ↑ OGH vom 26.09.1992, 4 Ob 79/92.
  8. ↑ OGH vom 29.01.1991, 4 Ob 172/90 ua.
  9. ↑ OGH vom 28.09.1993, 4 Ob 93/93 ua.
  10. ↑ Insbesondere die §§ 13 bis 17 des Bundesgesetzes über den Österreichischen Rundfunk (ORF-Gesetz, ORF-G), BGBl Nr 379/1984, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 108/2021.
  11. ↑ §§ 31 ff des Bundesgesetzes über audiovisuelle Mediendienste (Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz – AMD-G), BGBl. I Nr. 84/2001, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 150/2020.
  12. ↑ §§ 19 und 20 des Privatradiogesetzes - PrR-G, BGBl. I Nr. 20/2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 150/2020.
  13. ↑ § 13 ORF-G, § 33 AMD-G.
  14. ↑ § 35 AMD-G.
  15. ↑ BGBl. I Nr. 50/2010.
  16. ↑ Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste).
  17. ↑ Werbeabgabegesetz 2000, BGBl I Nr 29/2000, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 91/2019.
  18. ↑ § 2 Werbeabgabegesetz 2020.
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