Outsourcing, Offshoring & Alliances - Due Dilligence

Phase 2: Due Diligence

Prozessbeschreibung der Due Diligence Phase

Die einzelnen Prozessschritte der Due Diligence Phase sind in dem folgenden Ablaufdiagramm dargestellt.

Der gelb markierte Bereich (Letter of Intent) ist optional und wird nur bei Bedarf durchlaufen.

Bei einer offenen Ausschreibung fällt die Bietersuche bzw. die Bietereinschränkung ebenfalls weg. Dies bedingt jedoch eine wesentlich umfangreichere Ausschreibung, da Punkte die in der Bieterauswahl geklärt werden können, bereits in der Ausschreibung entsprechend exakt eingegrenzt werden müssen.

Offene Ausschreibungen sind meist im Behördenbereich oder in behördennahen Bereichen vorgeschrieben.

In dieser Phase sind die meisten Aktivitäten, die sich durchaus stark unterscheiden können, je nachdem ob eine Public Cloud Variante in Erwägung gezogen wird oder nicht.

Schematischer Projektverlauf: Due Diligence

Beschreibung der Arbeitsschritte

Nachdem die Entscheidung für den Outsourcinggegenstand in der Evaluierungsphase gefallen ist, werden im Folgenden die einzelnen Schritte der Due Diligence Phase erläutert. Teilweise wird dabei auch auf die Unterschiede zwischen Ausschreibungen die dem Bundesvergabegesetz unterliegen und solchen bei denen das nicht der Fall ist, eingegangen.

Beschreibung des Vorhabens

Der strukturelle Aufbau dieses Dokumentes ist bei fast allen Projekten ähnlich.

• Grobe Beschreibung des Unternehmens.

• Beschreibung, was ausgelagert werden soll.

• Beschreibung des Mengengerüstes (Volumen).

• Beschreibung, welche Qualität der Auftraggeber vom Auftragnehmer erwartet.

Anbieterauswahl

Eine der eigentlichen Ausschreibung vorgelagerte Anbieterauswahl soll den Aufwand für die Analyse und Beurteilung der Angebote in Grenzen halten, indem man nur eine geringe Anzahl qualifizierter Anbieter zur Ausschreibung einlädt.

Bei öffentlichen Ausschreibungen ist dies meist nur unter gewissen Randbedingungen erlaubt.

Hier fließt auch ein, ob man Cloud Anbieter mit berücksichtigt und wenn ja welche Art von Cloud Anwendungen in Frage kommen.

Bietersuche

Im Falle eines nicht öffentlichen Unternehmens können die Kriterien für eine Einschränkung der Anbieter frei gewählt werden. Dies kann z.B. die geografische Nähe sein, weil man die Skills unter Umständen auch für andere noch nicht bekannte Probleme nutzen will; manchmal gibt auch die Geschäftsleitung Präferenzen vor, die aufgrund anderer Geschäftsbeziehungen gegeben sind. Die Einbeziehung des Einkaufs ist in jedem Fall empfehlenswert, da er meist viele qualifizierte Lieferantenkontakte hat und auch häufig Informationen über die regionalen Gegebenheiten hat. Prinzipiell muss man auch mit der Geschäftsleitung abklären ob das Thema Offshoring inkludiert oder ausgeschlossen werden soll.

Öffentliche Unternehmen haben in diesem Punkt weniger Spielraum. Sie können sich des EU-weit genormten Bekanntmachungsformulars bedienen und dort Ihre Forderungen bzw. Präferenzen bekanntgeben. Forderungen die dem Gleichheitsprinzip oder anderen Grundsätzen der EU widersprechen (freier Dienstleistungsverkehr) sind in diesem Fall nicht gestattet.

Bieterbewertung (nach Meldung)

Nachdem sich eine Reihe von Bietern gemeldet haben, müssen diese bewertet und gereiht werden. Die Vorgehensweise kann folgendermaßen aussehen:

Zuerst wird gecheckt ob die Anbieter alle geforderten Kriterien erfüllen. (k.o. Kriterien)

Dann werden Hearings mit den in Frage kommenden Interessenten durchgeführt.

Grundlage der Bewertung ist das Hearing und –sofern es sich im Gespräch klären lässt – die Beurteilung der untenstehenden Kriterien

• Ort der Leistungserbringung

• Sind die Skills ausreichend und in brauchbarer Qualität vorhanden?

• An welchem Ort, in welcher Sprache sind die Skills vorhanden?

• Wie ist die Darstellung des Unternehmens?

• Sind Rückschlüsse auf die Unternehmenskultur möglich?

• Wurde das Projekt verstanden?

• War der methodische Ansatz überzeugend?

Weitere Vorgehensweise:

Die Fragen bzw. deren Beantwortung sind in eine Kriterienmatrix einzupflegen. Es kann dazu eine abgewandelte Form der Tabellen 9 und 10 herangezogen werden. Anschließend werden die geeigneten Bieter direkt zu einer Ausschreibung eingeladen.

Ausschreibung (Request for Proposal )

Für die Ausschreibung muss ein Lastenheft (oft auch Grobpflichtenheft genannt) vorliegen. Aus diesem muss die geforderte Leistung soweit hervorgehen, dass der Anbieter in der Lage ist ein ausgepreistes Angebot zu legen.

Im konkreten Fall einer Ausschreibung sind auf alle Fälle organisationsspezifische Richtlinien und Gesetze wie z.B. das Bundesvergabegesetz 2006 zu beachten bzw. einzuhalten.

Ausschreibungen sind meist in die unteren Kategorien gegliedert.

Organisatorische Randbedingungen

Die organisatorischen Randbedingungen enthalten meist auch eine Reihe von Musskriterien, deren Nichterfüllung automatisch zur Ausscheidung des Angebotes führt. Inhalte dieses Abschnittes sind:

• Abgabetermin (Eingangsstempel)

• Rückfragen bei wem, bis wann, in welcher Form

• Abgabeform (Papier, elektronisch, Anzahl, Sprache)

• Vergabeverfahren, Zuschlagsverfahren

• Nummerische/tabellarische Daten nur in vorgefertigter Struktur

• Angebotsöffnung

• Beurteilungszeitraum

• Beurteilungs-/ Gewichtungskriterien

• Subunternehmerklausel

• Alternativangebote(erlaubt/ nicht erlaubt)

Kaufmännische und rechtliche Randbedingungen

Hier empfiehlt es sich neben einem versierten Einkäufer auch einen geübten Juristen beizuziehen. Inhalte dieses Abschnittes sind:

• Immaterialgüterrecht

• Wartung

• Mitwirkung des Auftraggebers

• Entgelt (Zahlungsbedingungen, Rechnungslegung)

• Gewährleistung, Garantie

• Haftung, Schadenersatz

• Vertragsdauer, Rücktrittsbedingungen

• Datenschutz, Geheimhaltung

• Gerichtsstand, anwendbares Recht

• Informationspflichten

Projektbedingungen, Betriebsbedingungen

• Projektgremien

• Termine

• Eskalationsmechanismen

• Ziele, Ergebnisse

• Dokumentation

• Abstimmung (wann, wo, wie häufig)

Leistungsbeschreibung……

• … wird im Detail später behandelt

Angebotsbewertung

Es gibt Forderungen/Musskriterien deren Nichterfüllen die Ausscheidung nach sich zieht.

Es gibt qualitative Forderungen/Leistungen, die gewichtet/bewertet werden.

Es ist empfehlenswert, alle beschriebenen Aspekte/Forderungen zusätzlich in Form eines Fragenkataloges beizulegen. So ist gewährleistet, dass der Anbieter alle Forderungen mit konkreten Angaben beantworten muss. Zur Bewertung wird dann ausschließlich der Fragenkatalog herangezogen. Damit ist bei der Bewertung leicht der Bezug zu den Angaben des Bieters herzustellen.

Die Leistungsanforderungen unterliegen meist einer unterschiedlichen Gewichtung. Die Gewichtung muss in jedem Fall vor Einlangen der Angebote festgelegt werden. Bei öffentlichen Ausschreibungen wird die Gewichtung den Anbietern bereits in der Ausschreibung bekanntgegeben.

Die Festlegung der Zielgewichtung erfolgt von einem fachkundigen Team. Es ist darauf zu achten, dass alle Leistungen (auch organisatorischer und kaufmännischer Art den Gewichtungsgruppen(Hauptkriterien) zugeordnet werden. In manchen Unternehmen gibt die Unternehmensleitung bestimmte Gewichtungen vor, z.B. Preis muss mit 70% Gewichtet werden. Der Rest kann dann von den Teams auf die restlichen Kriterien aufgeteilt werden. Die Gewichtung des Preises ist umso höher, je klarer die gewünschte Leistung im Vorhinein definiert werden kann.

Die im Folgenden beschriebene Methode der Nutzwertanalyse beschreibt ein Verfahren, mit dem man im Team nachvollziehbare Gewichtungswerte ermitteln kann.

Nutzwertanalyse

Es handelt sich dabei um eine Methode, die normalerweise den Nutzwert verschiedener Entscheidungsalternativen im Vergleich zueinander liefert. Das Ergebnis der - anfangs vielleicht etwas technisch anmutenden - Analyse ist für jede der Alternativen eine Zahl, die den Nutzwert darstellt. Die „beste“ Lösung erhält dabei den höchsten Nutzwert im Vergleich zu den anderen Alternativen.

Wir verwenden hier diese Methode um Gewichtungsfaktoren für verschiedene Aspekte der angebotenen Leistungen nachvollziehbar und wertfrei zu finden.

Diese Methode ist besonders gut geeignet, wenn „weiche“ - also in Geldwert oder Zahlen nicht darstellbare – Kriterien vorliegen, die gegeneinander abgewogen werden müssen. Bei Outsourcingprojekten kommt es wie bei allen Dienstleistungsangeboten nicht nur auf die Kosten an, sondern auch auf andere Kriterien wie das Vorhandensein von Referenzprojekten, die Qualifikation der Mitarbeiter oder die geografische Lokation. Was auf den ersten Blick nicht unbedingt direkt miteinander zu vergleichen ist, wird mit Hilfe der Nutzwertanalyse in eine vergleichbare Form gebracht.

Mögliche Zielsysteme (Kriterien) sind:

• Kosten

• Risiko

• Skills

• Unternehmensgröße

• Unternehmenskultur

• Vertragsflexibilität

• Geografische Nähe

• Internationalität

• ......

Das untenstehende Bild zeigt die Methode des paarweisen Vergleiches, die sich hervorragend für die Erarbeitung in Teams eignet.

Zielgewichtung

Praxisbeispiel für Zielgewichtung

Die folgenden Tabellen zeigen sowohl die Bewertung der k.o. Kriterien (bei denen natürlich eine Gewichtung nicht sinnvoll ist) als auch die Sekundärkriterien die einer Gewichtung unterliegen. In der Tabelle 10 wurde dabei eine häufig vorkommende Abart der Gewichtungsdarstellung gewählt. Anstatt der Vergabe von Prozentpunkten, werden dabei unterschiedlich mögliche Maximalpunkte angeführt. Beide Methoden sind zulässig. Eine Einschulung des Teams auf die angewandte Methode ist jedoch zu empfehlen.

Bei größeren Unternehmen gibt es für diese Tabellen bereits entsprechende Excel-Vorlagen.

Angebotsbewertung – K.o. Kriterien

		Bezug auf	Anbieter1	Anbieter2	Anbieter3	Anbieter4	Anbieter5	Anbieter6	Anbieter7
Primärkriterien			erfüllt = 1, nicht erfüllt = 0 unvollständig = X
1	Fragebogen vollständig ausgefüllt		0	1	1	1	1	1	1
2	Fragebogen rechtzeitig eingelangt		1	1	1	1	1	1	1
3	Übernahme der Generalunternehmerschaft		1	1	1	1	1	1	1
4	Nachweis von mind. 2 erfolgreich abgeschlossenen Migrationsprojekten		1	1	1	1	0	1	1
5	Nachweis, dass mind. je 2 Ihrer Mitarbeiter Certifikate für Produkt xy erworben haben		X	1	1	X	1	1	1
6	Zusage der Generalunternehmerschaft bei Einbindung weiterer Unternehmen auf Wunsch des AG.		1	1	1	1	1	1	1
8	Sicherstellung der Beratungsleistung		1	1	1	1	1	1	1
Ausscheiden ( J/N)			J	N	N	J	J	N	N

Tabelle 9: Angebotsbewertung – K.o. Kriterien

Angebotsbewertung - Sekundärkriterien

Sekundärkriterien		Bezug auf	max	Punktebewertung der Bieter
1	Wie viele XXX Projekte haben Sie bereits erfolgreich abgeschlossen		5			5	5			3	2
2	An welchen Orten in Österreich haben Sie Niederlassungen oder Tochterunternehmen.		5			5	5			5	5
3	Qualifikation und Erfahrung der eingesetzten Mitarbeiter im Projekt		30			30	15			23	18
4	Anzahl der fertiggestellten Migrationsprojekte		10			10	10			9	5
5	Bedingungen bei Einbindung Dritter		10			8	8			9	9
6	Verwendung Schulungsunterlagen		5			5	2			5	3
7	Beschreibung der Organisation des Bereiches der dieses Projekt abwickelt		10			10	9			8	9
8	Beschreibung der Qualitätssicherung		10			10	10			8	9
9	Erfahrungen von Produkten		10			9	9			9	6
10	Erfahrung Migrationsprojekte		10			10	9			8	5
	Punkteanzahl		105			102	82			87	71
	Reihung					1	3			2	4

Tabelle 10: Angebotsbewertung Sekundärkriterien

Entscheidungsantrag

Sobald die Leistungskriterien vollständig bewertet wurden, ergibt sich eine Reihung der Anbieter. Das Projektteam muss dann einen Entscheidungsvorschlag aufgrund des vorliegenden Ergebnisses für das zuständige Management erstellen.

Entscheidungsvorschlag

Der Entscheidungsvorschlag ist von der Form häufig in den Unternehmen vorgegeben.

Ein typischer Entscheidungsvorschlag enthält:

• Projektgegenstand

• Angefragte/anbietende Firmen

• Wegen Musskriterium ausgeschiedene Firmen

• Grafische Darstellung der erreichten Punkte

• Gesamtkosten über Laufzeit

• Eckdaten für Umsetzung

• Ersuchen um Entscheidung

Vertragsgestaltung

Sobald das Management den Entscheidungsvorschlag akzeptiert hat, wird gemeinsam mit dem ausgewählten Anbieter der Detailvertrag ausgearbeitet.

Folgende Verträge kommen üblicherweise bei einem Outsourcingprojekt vor:

• Letter of Intent (LOI) (optional)

• Rahmenvertrag

• Leistungsverträge

• Allgemeine Geschäftsbedingungen

Bei Public Clouds wird es in den seltensten Fällen einen LOI geben. Auch der Verhandlungsspielraum ist bei dieser Variante meist sehr gering. Dies liegt einerseits daran, dass die meisten Anbieter sehr große Unternehmen sind, die ihren Kunden in den meisten Fällen ihre Vertragsbedingungen aufzuzwingen versuchen. Andererseits ist es nicht nur eine Frage der Macht, sondern der Anbieter kann wirklich günstige Konditionen nur anbieten, wenn er die identische Applikation möglichst vielen Kunden anbieten kann.

Letter of Intent (LOI)

Letter of Intent ist nicht unbedingt erforderlich. Liegen jedoch bestimmte Rahmenbedingungen vor, wird als erster Schritt ein LOI erstellt.

Rahmenbedingungen, die für einen LOI sprechen:

Zeitgewinn: Wird manchmal vom ON benötigt um intern Bestellvorgang auslösen zu können

Aufbau von Vertrauen: Es wir damit die reelle Absicht dokumentiert.

Regelung über Kostenaufteilung: Wenn die gemeinsame Vertragsausarbeitung relativ aufwändig ist und eventuell erst in dieser Phase gemeinsam das Detailpflichtenheft erarbeitet wird.

Aufbau eines LOI

Ein typischer LOI enthält wie alle Verträge einen rechtlich organisatorischen und einen fachlichen Teil. Diese Teile behandeln folgende Aspekte:

Rechtliche Aspekte:

• Präambel

• Kurzbeschreibung der Absicht der Zusammenarbeit

• Inkrafttreten und Laufzeit des LOI

• Beschreibung des beabsichtigten Verhandlungsablaufes

• Geheimhaltungsvereinbarung

• Auswirkungen falls kein Vertrag zustande kommt
  (Kosten, Rückgabe bzw. Zerstörung der Dokumente, etc.)

• Exklusivität (sofern sinnvoll)

• Schlussbestimmungen

• Schlichtungsklausel

• Anwendbares Recht und Gerichtsstand

• Unterzeichnung

Fachliche Aspekte:

Im fachlichen Teil werden die gemeinsam zu erreichenden Ziele definiert. Die Projektteams der beiden Vertragspartner werden zusammengestellt und ein grober Terminplan ausgearbeitet. Die Zuständigkeiten, die Verantwortlichkeiten sowie die Verhandlungspartner werden auf beiden Seiten bekanntgegeben.

Auch werden die bereits in dieser Phase erforderlichen Assets (Server, PC’s Räumlichkeiten etc.) definiert und geregelt wer Sie beistellen muss.

Die Mengengerüste des Outsourcinggegenstandes werden festgelegt.

Den Abschluss bilden sonstige Pflichten wie Informationspflichten, Zutrittsrechte und Ähnliches.

Es wird manchmal eingewandt, dass der Letter of Intent keine rechtliche Verbindlichkeit besitzt. Dies stimmt nur insoweit, als kein Rechtsanspruch auf Zustandekommen eines Vertrages besteht (Absichtserklärung). Die restlichen Vereinbarungen sind jedoch trotzdem bindend.

Rahmenvertrag

Der eigentliche Outsourcingvertrag gliedert sich üblicherweise in einen Rahmenvertrag und mehrere Leistungsverträge. Der Rahmenvertrag hat meist eine Mindestlaufzeit und gilt danach fort, solange noch ein gültiger Leistungsvertrag besteht. Grund für diese Aufteilung ist die Tatsache, das sich die einzelnen Leistungen häufig ändern können bzw. Leistungsverträge auslaufen oder hinzukommen können. Die Bedingungen des Rahmenvertrages ändern sich dadurch nicht.

Typische Inhalte eines Rahmenvertrages:

• Präambel

• Definitionen

• Vertragsgegenstand

• Projektorganisation

• Entgelt und Zahlungsbedingungen

• Entgelte, Spesen, Abgaben

• Freiheit von Rechten Dritter

• Einhaltung von Normen

• Abnahme bzw. Abnahmemodalitäten

• Haftung, Verzug und Schadenersatz

• Immaterialgüterrechte

• Vorgehen bei Handlungsunfähigkeit eines Partners

• Übernahme von Anwendungen und anderen Dienstleistungen

• Konkurrenzschutz

• Einhaltung des Datenschutzes

• Geheimhaltungsverpflichtung

• Informationspflichten der Partner

• Verbot der Vergabe von Subaufträgen (falls gewünscht)

• Konzerngarantie

• Garantie des Auftraggebers für die Mitwirkung seiner verbundenen Unternehmen

• Aufnahme neuer / Ausscheiden verbundener Unternehmen in/aus diesem Vertrag

• Vertragsdauer

• Allgemeine Bestimmungen

Vertragsende

Die Regelungen im Falle des Ablaufes der Vertragsdauer, bei vorzeitiger Kündigung und unvorhergesehener Insolvenz gehören zu den wesentlichen Bestandteilen eines Outsourcing Vertrages

Dieser Aspekt ist bei Cloud Verträgen besonders wichtig, da man meist keine laufende Information über den Standort der Daten hat. In vielen Fällen ist nicht einmal der aktuelle Betrteiber bekannt. Es müssen daher die Übergabeprozeduren, die genauen Datenformate und die Dauer der Übergabe (Bandbreiten) vertraglich genau festgelegt sein.

Leistungsverträge Service Level Agreement (SLA)

Leistungsverträge beschreiben möglichst exakt die zu erbringende Dienstleistung. Speziell im IT-Bereich ist dafür die Bezeichnung „Service Level Agreement“ üblich.

Bestandteile eines Leistungsvertrages

Gegenstand	Umsetzung
Zentraler IT-Service Katalog	Erfassen der Services
Service Beschreibung	Detaillierung d. Katalogs
Service Level	Ziele definieren
Service Pricing	Kosten festlegen
Monitoring, Reporting- und Reviewverfahren	Messung definieren
Account Management	Dialog zw. Partnern

Tabelle 11: Bestandteile eines SLA

Nutzen

Der primäre Nutzen für beide Vertragsparteien ist die klare Definition der IT-Leistung. Die Leistung wird dadurch objektiv messbar und kann damit auch kontinuierlich verbessert werden.

Nicht zu unterschätzen ist die Tatsache, dass dadurch die Anwender mittelfristig die IT-Leistungen positiver wahrnehmen.

Definition von SLA

Die Bezeichnung Service Level Agreement ist kein juristisch definierter Begriff.

Am ehesten könnte aus juristischer Sicht folgende Definition herangezogen werden:

Service Level Agreements sind eine Konkretisierung der Leistungsmerkmale von IT Dauerschuldverhältnissen. Ziel ist die sachliche Abgrenzung bzw. Konkretisierung des Hauptvertrages.

Soweit die SLA lediglich die Hauptvertragspflichten konkretisieren, stellen diese keinen eigenständigen Vertrag dar. Die juristische Einordnung hängt in diesem Fall alleine vom Hauptvertrag ab.

Einordnung der SLA in IT-Projekte (zeitlicher Kontext)

Die folgende Abbildung zeigt die verschiedenen Verträge bei Outsourcingvorhaben und Ihre Gültigkeit im zeitlichen Kontext des Projektes.

Vertragsdokumente im Outsourcingprozess

Einordnung der SLA in IT-Verträge

Vertragsdokumente im Outsourcingprozess

Neben dem Rahmenvertrag und den Leistungsverträgen gelten auch noch (nachrangig) die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die wesentlichen Aspekte des Vorhabens sind im Rahmenvertrag und in den Leistungsverträgen definiert, wobei die Leistungsverträge in keinem Aspekt dem Rahmenvertrag widersprechen dürfen. Für Aspekte, die weder im Rahmenvertrag noch in den Leistungsverträgen definiert werden, können die AGB’s als ergänzendes Vertragswerk herangezogen werden.

Übersicht über Bestandteile eines SLA

Die Bestandteile eines SLA wurden bereits in Tabelle 11 dargestellt.

• Beschreibung der Leistung

• technische Beschreibung der einzuhaltenden Leistungsmerkmale (bspw. Verfügbarkeit)

• Wartungsverpflichtungen (Reaktionszeiten)

• Monitoring und Reporting

• Sanktionsmöglichkeiten

• Change Agreements

• sonstige Bestimmungen

Zum besseren Verständnis werden die Punkte nun einzeln erläutert.

Leistungsbeschreibung

„Aus juristischer Sicht sollte versucht werden, die Leistungen eines Hauptvertrages im Rahmen von SLA lediglich zu konkretisieren, nicht hingegen diese zu ändern oder einzuschränken.“ Üblicherweise wird man versuchen selbst Leistungen, die beim Start des Vorhabens für alle Leistungsverträge gleich sind, in den Leistungsverträgen zu definieren, da hinzukommende Leistungen u.U. anders geregelt sein könnten. In diesem Fall müsste dann auch der Rahmenvertrag geändert werden.

Verfügbarkeit

Die Regelung über die Verfügbarkeit sollte konkret ohne unbestimmte Rechtsbegriffe gefasst sein und möglichst keine Auslegungsspielräume eröffnen.

Schlecht:

„Der Anbieter gewährleistet eine Verfügbarkeit von regelmäßig 95 % des Dienstes“

Fehlerquelle:

Was heißt regelmäßig? Wie ist der 100% Fall definiert?

Gut:

• Definition der abstrakten Verfügbarkeit (Was ist 100%)

• Definition der konkreten Verfügbarkeit (Was ist geschuldet)

• Definition ab wann die Nicht-Verfügbarkeit beginnt

• Definition ab wann die Nicht-Verfügbarkeit endet

• Definition der Endpunkte der Verfügbarkeit (Router, Endgerät, etc.)

• Definition der Messung (wie, wer, wie oft, …)

Reaktionszeitklausel

Eine Reaktionsklausel enthält in der Regel folgende Angaben:

• Definition der Fehlerklassen

• Definition der Fehlerdokumentation

• Definition der Reaktionszeit je Fehlerklasse

• Definition was als Reaktion geschuldet ist (Rückruf, Beginn
  mit der Fehlerbeseitigung, Behebung des Fehlers)

• Definition des Helpdesks/ Hotlineservice

• Sonderfälle (planmäßige Wartung, Sicherungsmaßnahmen)

Monitoring und Reporting

Aus Gründen der Beweislast sollte eine Einigung über ein Monitoring und Reporting-System getroffen werden, da anderenfalls die Einhaltung der Verfügbarkeit oder der Reaktionszeit wechselseitig nicht überprüfbar ist.

Bisher ist in der Rechtsprechung nicht entschieden, welche Partei die Beweislast für die Einhaltung bzw. das Fehlen der Verfügbarkeit trifft. Eine Beweislastumkehr zulasten des Outsourcing Anbieters erscheint nach dem Grundsatz der Gefahrennähe denkbar.

Eine Monitoringklausel sollte enthalten:

• Definition welche Partei für das Monitoring zuständig ist.

• Definition welches Monitoring-Verfahren (Technik) anzuwenden ist.

• Definition des Monitoring - Intervalls

• Definition, in welcher Form die Monitoring Ergebnisse mitzuteilen sind.

Während das Monitoring ausschließlich auf die Gegenwart ausgerichtet ist, und in erster Linie dazu dient Grenzwertüberschreitungen und Katastrophen rechtzeitig zu erkennen, ist das Reporting vergangenheitsorientiert. Mit dem Reporting werden jene Vertragsbedingungen erfasst, die einen längeren, im SLA definierten Zeitraum betreffen. Außerdem kann man aufgrund eines guten Reportings Trends erkennen und so Maßnahmen setzen, bevor Grenzwerte überschritten werden.

Sanktionen

Zur Sanktion von Verstößen gegen die SLA werden üblicherweise Vertragsstrafen oder ein pauschalierter Schadenersatz vereinbart.

Hierbei sind insbesondere wichtig:

• Höhe der Sanktion (u.U. gestaffeltes Eskalationsmodell)

• Definition der Verwirkungskriterien

• Abstimmung der Sanktionsmechanismen mit den Haftungsregelungen des Gesamtvertrages.

Prinzipiell ist zu beachten, dass die Sanktionen primär nicht den Schaden des Verstoßes ersetzen kann, sondern als Instrument zur Priorisierung der Schadensbehebung gesehen werden muss.

Erläuterung:

Da Probleme beim Auftragnehmer meist mehrere seiner Kunden betreffen, wird er bei der Reihenfolge der Behebung im Zweifelsfall die Kunden mit den stärksten Sanktionen priorisieren. Cloud Anbieter werden in den seltensten Fällen Sanktionen akzeptieren.

Sonstige rechtliche Bestandteile eines SLA

• Zugangsrechte

Der Outsourcer kann u.U. Probleme nur beheben, wenn er im Leistungszeitraum unbeschränkten Zutritt zu den Räumlichkeiten des Auftraggebers hat.

• Sorgfaltspflichten des Nutzers

Der Auftraggeber muss sich verpflichten, dass seine Nutzer bestimmte Regelungen – speziell im Sicherheitsbereich – beachten. Er hat dafür zu sorgen, dass die Benutzer aufgrund Ihrer Rechte nach Möglichkeit keine Ausfälle verursachen können.

• Befugnis zur Änderung der IT durch den Nutzer

Diese sollte ohnedies weitgehend eingeschränkt sein. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so müssen die Befugnisse klar kommuniziert werden.

• Mitwirkungspflichten

Der Auftraggeber ist im Anlassfall verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen an den Systemen zu treffen, die zur Fehlerbehebung erforderlich sind, die aber nicht in der Verantwortung des Auftragnehmers liegen. (z.B. Änderungen an der Firewall)

• Geheimhaltungsverpflichtung

Der Auftragnehmer muss eine Geheimhaltungsverpflichtung unterschreiben falls er im Zuge seiner Arbeit Kenntnis über interne Gegebenheiten des Auftraggebers erhält.

• Datenschutz

Wenn die Möglichkeit besteht, dass dem Auftragnehmer bei seiner Servicetätigkeit personenbezogene Daten sieht, ist eine gesonderte Datenschutzverpflichtung zu unterschreiben.

• Ansprechpartner beim Nutzer

• Die Ansprechpartner beim Nutzer müssen klar definiert sein, und im Falle einer Änderung sofort bekanntgegeben werden.

Sonderfälle Cloud:

Nachdem der Auftragnehmer nicht mit dem Betreiber übereinstimmen muss, ist dies auch bei den Geheimhaltungsverpflichtungen zu berücksichtigen. Der Auftragnehmer muss vertraglich verpflichtet werden, die Verpflichtung zu überbinden.

Das Thema Datenschutz wird in der einschlägigen Fachliteratur intensiv abgehandelt. Man sollte den Auftragnehmer vertraglich dazu zwingen, die Daten nur in Ländern mit einem der EU gleichwertigem Datenschutzgesetz zu verarbeiten. Selbst dann ist es in Manchen Fällen kritisch und kann zu Konflikten führen (siehe Safe Harbour versus patriot act).

Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Personalübernahme

Häufig werden bei Outsourcingprojekten nicht nur Unternehmensprozesse, sondern auch die damit bisher beschäftigten Personen vom Auftragnehmer übernommen. Der Gesetzgeber hat dafür klare Regelungen geschaffen. Dieser Aspekt entfällt in der Regel bei einer Public Cloud-Lösung.

Hinweis: Personalangelegenheiten sind in Outsourcing-Projekten meist heikel und sensibel und benötigt eine gute Planung, aber vor allem auch viel Erfahrung in der Führung und Behandlung von Mitarbeitern. Räumen Sie diesem Thema daher unbedingt die entsprechende Priorität ein!

Personalsituation

Die Auswirkung auf die Beschäftigten sollen gemeinsam mit diesen oder deren Vertretern besprochen und auch entsprechend kommuniziert werden.

Es sind dies die Fragen nach dem direkt oder indirekt betroffenen Personenkreis, sowie die Auswirkungen auf Arbeitsplätze, Arbeitsinhalte und erforderlichen Qualifikationen.

Es kann sich in der Folge auch eine Änderung der Aufbaustruktur und der Abläufe als sinnvoll erweisen. Die meist unterschiedliche Unternehmenskultur des Outsourcers kann sich auch massiv auf die Motivation der betroffenen Personen auswirken.

Weiters sollen frühzeitig auch eventuell geplante Sozialpläne für die Betroffenen kommuniziert werden.

Rechtliches Instrumentarium bei Veränderungsprojekten

• Arbeitsverfassungsgesetz

  • Informations- und Beratungsrechte (§90 bis 92);

  • Zustimmungspflichtige Maßnahmen/Betriebsvereinbarung (§96 bis 97)

  • Anfechtung von Kündigungen (§105)

  • Wirtschaftliche Mitbestimmung (§108)

  • Mitwirkung bei Betriebsveränderungen (§109)

  • Mitwirkung im Aufsichtsrat (§110)

• Aktiengesetz, GmbH Gesetz

• Diverse Umgründungsgesetze wie: Spaltungsgesetz, Umgründungssteuergesetz, Umwandlungsgesetz

• Unternehmensreorganisationsgesetz

• Erstellung eines Sanierungskonzept bei Unterschreiten bestimmter Bilanzkennzahlen

• AVRAG - Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz – Rechte der ArbeitnehmerInnen bei Betriebsübergang

Fragestellung Betriebsrat/Belegschaft

Es ist eine natürliche Reaktion der Menschen, die gegebenen Umstände bewahren zu wollen. Dies ist keinesfalls mit einem Abblocken von Veränderungen gleichzusetzen. Durch gezielte Fragestellungen und eine gute Informationspolitik kann man häufig bei einem Großteil der betroffenen Belegschaft die notwendige Änderungsbereitschaft herbeiführen. Folgende Fragestellungen sollten dabei durchgegangen werden:

• Motive und Ziele für das Veränderungsvorhaben aus der Sicht des Arbeitgebers

• Externe Begleitung – Unternehmensberatung

• Strategisches Umfeld des Unternehmens

• Wirtschaftliche Situation

• Unternehmenskultur(en)

• Rechtliche Bestimmungen im Arbeitsrecht, Gesellschaftsrecht, Kollektivvertrag, Mitbestimmung

• Betroffene Belegschaftsgruppen

Die zentralen Fragen der Belegschaft im Falle einer solchen gravierenden, nicht zu vermeidenden Änderungen sind:

• Was will ich bewahren?

• Was will ich mitgestalten?